هل يجوز شطب الاستئناف دون الاطلاع علي المحضر المحكمة العليا دائرة ولايتي البحر الأحمر وكسلا بور تسودان

 هل يجوز شطب الاستئناف دون الاطلاع علي المحضر

المحكمة العليا

دائرة ولايتي البحر الأحمر وكسلا

بور تسودان

أمام :-

السيد /عبد الرؤوف حسب الله ملاسي 000000 رئيساً

السيد / د. أبو مدين الطيب البشير  0    000  00عضواً

السيد /إبراهيم محمد حمدان  0  .00000   00عضواً

جبارة حسن داؤد

ضد

جماعة أنصار السنة

م ع / ط ج /255/2011م

( الحكم )

الرأي الأول :-

هذا (طعن) مقدم من (الأستاذ/محمد على عبد الحبيب/المحامي إنابة /عن/الطاعن/في (مواجهة قضاء محكمة الاستئناف) أ س م /198/2011م بتاريخ 16/يونيو/2011م أو (تاريخ/10/يوليو/2011) حسب (طباعة) الحكم والقاضي (بتأييد) قضاء (المحكمة العامة) أ س م/118/2011م بتاريخ/1/يونيو/2011م والقاضي /بدوره/بشطب (عريضة) استئنافه/بالنمرة/م ع/118/2011م (شكلاً) بعد (اطلاعه) على (العريضة) والقرار (المستأنف) أمامه (دون طلب الإجراءات) أو (الاطلاع عليها) على (سند) أن (القرار المطعون فيه) من (الأوامر) التي (لا يجوز استئنافها) استقلالا (بموجب أحكام م (176)(1) إجراءات مدنية سنة 1983م ويدور (محور الطعن) في (الأسباب التالية :-

أولاً : يري (الطاعن) أنه (لا يجوز) للمحكمة (العامة) شطب الاستئناف (في العريضة) فقط (بناءً) على (الاطلاع) على (القرار المطعون فيه) ويقول أن قاضي المحكمة العامة) كسلطة (استئناف) ملزم وفق (نص م (186) إجراءات مدنية سنة 1983م بأن يطلع على ( المحضر وليس العريضة ) وقد جاءت صياغة النص صريحة بالاتي :

أولاً : (يجوز للمحكمة) المرفوع (إليها الطعن) بعد (الاطلاع علي المحضر) .

ثانياً : أن (تشطب الطعن إيجازياً) دون (الاستماع) إلى (المطعون ضده) إذا تبين أن (الطعن لا أمل فيه) وبالتالي (فالقرار) بشطب (العريضة) دون (الاطلاع) على (المحضر) فيه (أهدار لحق قانوني ومخالفة لنصوص) القانون (والعريضة) ليست هي (المحضر) فالمحضر هو ( محضر الدعوي ) .

ويلتمس (تبعاً لذلك إلغاء ونقض حكم المحكمة العامة) وتأييد محكمة (الاستئناف له) وإعادة (الإجراء) إلي (المحكمة العامة) لنظر(العريضة) وفق ذلك النص .

صرح (الطعن) وأعلنت (المطعون ضدها) بصورة (من) عريضة (الطعن) بواسطة (محاميها) الأستاذ/تاج السر محمد على في (النقاط التالية :-

أولاً : لا سند (للدفع القانوني) الذي أثاره (الطاعن) والذي رفضت (المحكمة العامة) نظر الاستئناف (في) مواجهته لأن المسائل المدفوع بها مجرد مسائل (وقائعية) محلها (سماع الدعوى) .

ثانياً : عدم (اطلاع المحكمة العامة) على (المحضر) والشطب للعريضة دون (هذا الاطلاع) لا سند له من ( الواقع ) .

ثالثاً : شطب (الاستئناف) صحيح (لأن) مقصده إطالة أمد إجراءات النزاع .

  [ويلتمس تأييد حكم الاستئناف المؤيد لحكم الاستئناف الصادر من المحكمة العامة ]

       وفي تقديري (أن الطعن) يتعين الفصل فيه علي النحو التالي :

أولاً : أسجل (في البدء) أن (هذه المسألة) المثارة الآن ليس (بالمسألة الجديدة) من (الوجهة الإجرائية) بل هي (المسألة القديمة المتجددة) بين (حين وحين) .

ثانياً : ( في البدء ) أسجل (تقديري) لقاضي المحكمة العامة القاضي المتميز في أدائه( حجاز عبد الهادي عوض الله) الذي (أثار) بقراره (هذه المسألة) المطروحة للمناقشة وهي شطب عريضة الاستئناف دون الاطلاع علي المحضر فقد (أتاح) لنا (فرصة) المناقشة القانونية للمسألة (لأهميتها) في (إجراءات نظر الطعون) وأيضاً (لدقتها) الإجرائية القانونية بما (يستوجب) أن (ندلي) بدلونا (في تقرير سندها القانوني من عدمه) وأزجي (أيضاً) تقديري (للأستاذ/محمد على عبد الحبيب) لطرحه للمسألة (للمناقشة) بما (أثاره) من (وضع قانوني) حول (مسألة) الاطلاع على (المحضر) قبل (الفصل) في عريضة (الطعن) وفق م (186) إجراءات مدنية سنة 1983م أسوة (بحالة الاطلاع) عند (نظر الطعن) بعد (تحول العريضة إلي طعن) .

ثالثاً  : تثير (المسألة المعروضة) التساؤلات التالية :

س1  : هل (هنالك فرق) بين (الشطب الشكلي للطعن) وبين (الشطب الموضوعي للطعن) بصورة (إيجازية) ؟ 

س2 : هل يجوز (لمحكمة الطعن) شطب (عريضة الطعن) كعريضة (قبل تصريح العريضة ودفع الرسم المبدئي) أم (أن محكمة الطعن) لا يجوز لها (شطب العريضة) ابتداء بل (شطب الطعن) بعد ( دفع الرسم) لان العريضة لا تصبح (طعناً) إلا بعد (دفع الرسم) سواء (أكان الشطب للطعن شطب شكلي أم شطب موضوعي) ؟؟

ونري (الإجابة) على (هذه التساؤلات) على وجه التفصيل (التالي) :-

السؤال الأول : هل هنالك (فرق بين الشطب الشكلي للطعن) وبين (الشطب الموضوعي للطعن)؟؟

وتكمن (أهمية الإجابة) على (هذا السؤال) في أنه (مقدمة) ضرورية (ولازمة) للإجابة على (التساؤل الثاني) 00 وعليه (نجيب) بالآتي :

 المعلوم (قانوناً) و (فقهاً) أن هنالك (اجرائين) لشطب الطعن (بعد أن تصبح عريضة الطعن) طعناً بمجرد (دفع الرسم المبدئي) الواجب (دفعه) مبدئياً (وفق) المواد (184) فقرة (1-2-3) ، والمادة (183) إجراءات مدنية سنة 1983م (يعتبر الطعن مرفوعاً من تاريخ دفع الرسم 00  الخ) .

من المعلوم (فقهاً) وقضاءً (أن المحكمة المرفوع إليها الطعن) لا تطلب (إجراءات أي دعوى) أو (أي محاضر) للاطلاع عليها (إلا بعد أن تأمر بتصريح مبدئي) بدفع (الرسم) ثم (طلب) الإجراءات (تبعاً) لدفع الرسم المبدئي (والمعلوم أيضاً إجرائياً) أن (طلب الإجراء من المحاكم الأدنى) لا يتم (إلا بعد) التأكد من (سداد الرسم المبدئي) بحيث (يكون هنالك طعن) مطلوب الاطلاع (علي إجراءاته) ومجرد (وصول الإجراءات) بعد الرسم ترفع (إلي محكمة الطعن) ولها أما :-

 أن تشطب الطعن (شكلاً) لأي أسباب تراها (بعد الاطلاع) .

أو أن (تشطب الطعن) إيجازياً من حيث (أنه لا أمل فيه) موضوعاً وفق م 186 (إجراءات مدنية) سنة 1983م الصريح (في هذه الجزئية) أي (شطب طعن) مدفوعة (رسومه المبدئية) وبعد الاطلاع (على) محضر (الإجراءات) المطعون فيها لان (الطعن لا أمل فيه موضوعاً) بما (يستوجب الشطب الإيجازي للطعن ) .

(ج)   أو أن (تصرح الطعن) المدفوع (رسومه) المبدئية وتأمر بتحصيل (فرق الرسم أن وجد) لوجود (أمل فيه) وفق (نص م (186) مقروء (مع) نص المادة (182) فقرة (1-2) إجراءات مدنية سنة 1983م وأن (يعلن) الطرف الأخر (المطعون ضده) للرد عليه (كتابة) أو شفاهة (ولها أن تقضي) بعد ذلك (بقبول الطعن) بإلغاء أو تعديل الحكم المطعون فيه أو (بعدم) التدخل بالإلغاء (أو التعديل) وفق الفقرة (2) من م (182) إجراءات مدنية سنة 1983م 

ومن ثم (فإن) الشطب (الايجازى) تحت م (186) (يتطلب) ابتداء وقبل الشطب الاطلاع (على المحضر) أما عبارة المحضر فإنها إجرائياً هنا تعني(محضر إجراءات الدعوى) موضوع الطعن ويترتب على هذا الاطلاع على هذا المحضر نتيجة (الشطب) الموضوعي (حيث لا أمل في التدخل أو قبول الطعن موضوعاً) كما أن الفقه القضائي قد ( أجاز ) أيضاً في العديد من السوابق  (الشطب) موضوعاً (بعد) الاطلاع (وحتى بعد التصريح) وإعلان (الطعن) .

أما (الشطب الشكلي) للطعن (بعد دفع رسومه) وبعد أن (صار طعناً) بعد (دفع الرسوم) المبدئية فيتمثل في (الشطب للقيد الزمني) أو (أن الأمر المستأنف) من الأوامر التي (لا يجوز استئنافها) تحت م 176(1) إجراءات مدنية سنة 1983م أو حالة (الشطب لعدم دفع فرق الرسوم بعد تصريح الطعن) 

وهذا (الشطب الشكلي أو الموضوعي) لا يتأتي (إلا) بعد (وجود طعن مدفوعة رسومه) المبدئية – وفق (جدول الرسوم).

   [ أما (الجزئية) محل (المناقشة والتي (وردت في التساؤل وهي:- ] 

هل (يجوز لمحكمة الطعن) شطب عريضة (الطعن) كعريضة (قبل دفع الرسم) وقبل أن تصبح (العريضة طعناً) بعد (دفع الرسم) ودون حاجة (للاطلاع على المحضر) لان (الاطلاع) على المحضر (خاص) بنظر الطعن المدفوع رسمه (المبدئي) وليس (الخاص بنظر عريضة الطعن) قبل (دفع الرسم المبدئي) ؟؟

وفي تقديري (أن حالة) شطب (عريضة الطعن) قبل أن تصبح (هذه العريضة طعناً) بعد دفع الرسم (أمر) يختلف تماماً (عن حالة شطب الطعن بعد دفع الرسم المبدئي) ولما يلي من (أسباب) .

أولاً : وفق (م 184) إجراءات مدنية سنة 1983م فإن عريضة (الطعن) تظل مجرد (عريضة) ولا يزول وصفها (أو صفتها) كعريضة إلا (بعد تحصيل) الرسم المبدئي (فتتحول إجرائياً) من (مجرد عريضة) إلى (طعن) وفق م 183 إجراءات (1983) التي تقرر صراحة الآتي :(يعتبر الطعن مرفوعاً من تاريخ دفع الرسم 00الخ) كما (سبق واسلفنا) .

ثانياً : هذه (التفرقة) بين (عريضة) طعن (وطعن) أمر هام وضروري (في المناقشة) لان (شطب العريضة) بداهة (ليس شطباً للطعن) بل هو شطب لعريضة بعكس (الطعن) المدفوعة رسومه المبدئية (والذي يحول العريضة إلى إجراء الطعن) فالشطب (يكون شطباً للطعن) بعد دفع الرسم سواء أكان الشطب (شكلاً أو موضوعاً) .

ثالثاً : شطب العريضة (قبل دفع الرسم) وفق المتواتر عليه في (الفقه القضائي) هو (شطب جائز) في (الأحوال التالية :-

 وفق أحكام م 184 إجراءات مدنية سنة 1983م فعريضة الطعن (كما عرفها النص) لا تختلف كثيراً (عن عريضة الدعوى الابتدائية) بتقرير هذا النص بأن :-

(تشتمل عريضة الطعن) على الآتي بالإضافة (إلى البيانات العامة) التي (تتضمنها عريضة الدعوى) انظر (م 36) إجراءات (مدنية) وعنوانه (مشتملات عريضة الدعوى) 

بيان الحكم المطعون فيه وتاريخه .

الأسباب التي بني عليها الطعن .

(ج)   طلبات (الطاعن) .

2- والمتفق عليه (في الفقه القضائي) أن (عريضة الطعن) بهذا الوصف (لا تخرج عن كونها عريضة) شأنها شأن أي عريضة دعوى وقبل (الأمر) بدفع (رسمها المبدئي) يجب أن (تفحص وتراجع) من (جانب المحكمة) المقدم إليها (عريضة الطعن) (بذات الإجراء الذي نصت عليه م (38) فقرة (1) – (2) وبمعني :-

أولاً : أن تصرح عريضة الطعن (في محكمة مفتوحة) وفي حضور (مقدم العريضة) الطاعن (أو محاميه) .

ثانياً : لا تأمر (محكمة الطعن) بتحصيل الرسم (المبدئي) علي العريضة إلا (بعد مناقشة) الطاعن (والتحقق) من (أسباب) طعنه ووجه بياناتها (التي يتطلبها) القانون .

ثالثاً : يجب على محكمة (الطعن) بعد (فحص عريضة الطعن) والاستماع ومناقشة (الطاعن أو محاميه) أن (تشطب عريضة) الطعن في الحالتين (الآتيتين شطباً إيجازياً) إذا :-

  لم توضح (عريضة الطعن) سبباً أو (أسباباً للطعن) .

إذا أتضح لمحكمة (الطعن) أنها (غير مختصة) .

ويستنتج (من ذلك) أن (المحكمة العامة) أو (الاستئناف) أو العليا وحتى (قاضي الدرجة الأولي) بالنسبة (لاستئناف) محاكم (المدن والأرياف) المذكورة في (م 190) إجراءات مدنية سنة 1983م تتبع (عند) نظر إجراءات (عريضة الطعن) بصورة (مبدئية) ذات الكيفية وذات الإجراء (المتبع في نظر العريضة المبدئية) تحت م (38) إجراءات (وبالتالي :-

يجوز (لمحكمة الطعن) أن (تشطب عريضة) الطعن (إيجازياً) في الحالين (السالف) ذكرهما (بعد مناقشة الطاعن أو محاميه والتأكد والكشف عن توافر أسباب طعنه من عدمها وكنتيجة لهذا الفحص المستوفي من مناقشة واستماع إلى الطاعن مقدم (العريضة أو محاميه) .

فمتى استوثقت (محكمة الطعن) بعد (مناقشة) الطاعن (أو محاميه) حول (أسباب عريضة الطعن) وبعد (فحص العريضة) والاستماع (لمقدم العريضة) حول (أي مسائل تتعلق بعريضته) وأتضح لها أن العريضة (مستوفيه شرطها) فهنا تأمر (بدفع الرسم المبدئي) المحدد (وفق م 39(4) إجراءات كعريضة (وبمجرد سداد الرسم) تتحول هذه العريضة إجرائياً من (مجرد عريضة) طعن إلى (طعن)  .

ويتضح من ذلك (أن) نظر (عريضة الطعن) وفحصها والاستماع للطاعن (أو محاميه) أو مناقشته كلها إجراءات (لا تستوجب) مبدئياً أن تطلب المحكمة عند نظر عريضة الطعن الإجراءات والاطلاع عليها (قبل) الأمر (بشطبها) أو (قبل الأمر بدفع رسومها) لان (طبيعة) نظر العريضة (لا يستوجب) ابتداء (طلب الإجراءات والاطلاع عليها) وبالتالي يختلف (إجراء نظر عريضة الطعن) اختلافاً (تاماً) عن (إجراء نظر الطعن) بعد تصريح العريضة ودفع رسمها المعني في م (186) إجراءات 1983م (وهو نص خاص) بإجراء (نظر الطعن المدفوع رسمه) المبدئي (بصراحة النص) :

   [ يكون للمحكمة (المرفوع إليها الطعن) بعد (الاطلاع على المحضر) 00 الخ ]

وعبارة (الطعن) لا تعني العريضة المبدئية (بل تعني العريضة) التي (تحولت) بدفع الرسم (المبدئي) إلي (طعن) وهذا هو (مقصد م (186) الذي (أوجب الاطلاع على محضر إجراءات ) الدعوى والحكم قبل (أن تقرر الشطب الايجازى للطعن ) وليس (لعريضة الطعن) وعبارة (مرفوع إليها الطعن) أي (الطعن الذي دفع رسمه المبدئي).

(إذن) فحالة م (186) إجراءات سنة 1983م (حالة خاصة) تقتصر فقط (في وجوب طلب محضر الإجراءات) والاطلاع عليه علي الإجراء بعد تصريح عريضة الطعن ودفع رسمها بموجب م (183) إجراءات مدنية و(قبل الأمر بالشطب) الايجازى وأيضاً من البداهة (وجوب) طلب (محضر الإجراءات) والاطلاع عليه (قبل التصريح بدفع) (فرق) أن وجد الرسم (والفصل في الطعن) بموجب م 182 (1) –(2) إجراءات مدنية سنة 1981 ولا يسري (حكم هذا النص) بوجوب (الاطلاع) على (المحضر) على (حالة نظر عريضة الطعن المبدئية) وبالتالي فإن قاض (المحكمة العامة) عندما (شطب العريضة) بمجرد (الاطلاع على القرار) لم يكن (واجباً عليه) أو إلزام (قانوني) عليه بأن (يطلع) أو (يطلب المحضر للاطلاع) وكان (الأمر) سيكون (واجباً إلزامياً عليه) بطلب المحضر والاطلاع عليه إذا (كان الإجراء المعروض) أمامه (طعن مدفوع رسومه المبدئية) 

وخلاصة (المناقشة) هي :-

لا خلاف (أن قاض المحكمة العامة) عرضت أمامه عريضة (الطعن) وفق (إجراءات نظر العريضة) السالف ذكرها .

لا خلاف (أن القاضي قاض المحكمة العامة) بعد (فحصه) للعريضة (وأسبابها) واطلاعه (علي القرار المراد) الطعن فيه (قد أمر) بشطب (العريضة) شكلاً (على سند) أنه (قد تبين له أن القرار) المرفق بالعريضة (من الأوامر التي لا يجوز استئنافها) .

(ج)   والإجراء (هنا) ليس (في القانون) ما يلزم (قاضي المحكمة) العامة (أو محكمة الطعن) أن (تطبق عليه ذات الإجراء) الذي يتطلبه (نظر الطعن) على (إجراء نظر العريضة المبدئية) بأن (يطلب) المحضر للاطلاع قبل نظر العريضة (أو بمعني أخر لا إلزام عليه ) في (إتباع) ذلك الإجراء أو بتطبيق إجراءات م (186) الخاصة (بنظر الطعن المدفوعة رسومه) والتي تستوجب الاطلاع  على المحضر بأن تطبق أيضاً على (حالة نظر عريضة الطعن) .

ولا بد لي هنا (من التنويه) إلي (أن) الفقه (القضائي) رغم (التفرقة) بين (إجراء نظر عريضة الطعن) المحكومة بذات إجراءات (م 38) إجراءات مدنية سنة 1983م وبين (إجراءات) نظر (الطعن) بعد دفع رسمه تحت م (186) إجراءات مدنية أجاز أيضاً (لقاضي) الطعن أو(محكمة الطعن بسلطتها الجوازية) التقديرية وليس (الوجوبية) أن (تطلب من تلقاء نفسها) المحضر للاطلاع عليه قبل أن (تقرر) في (شأن عريضة الطعن) بعد (فحصها والاستماع والمناقشة) للطاعن ومحاميه (بحسب الحال) ولها جوازاً أن (تأمر بطلب) (الإجراءات والمحضر) للاطلاع قبل (أن تقرر في شأن عريضة) الطعن (وأن هذه السلطة الجوازية) سلطة (تقديرية محضة) تمارسها متى (ما رأت ذلك) الإجراء وقد (استند الفقه القضائي) في (تقرير هذه السلطة التقديرية لقاضي الطعن) (أو محكمة الطعن) في (طلب المحضر والاطلاع عليه) عند (نظر النظر (المبدئي) لتصريح عريضة) الطعن (علي سند قانوني وهو ما قررته) المادة (6) من قانون الإجراءات المدنية سنة 1983م الذي يقرر :

 إذا لم يوجد نص يمكن (تطبيقه) علي (الإجراءات) في (المسألة المعروضة تطبق المحكمة من القواعد) ما من (شأنه تحقيق العدالة) .

 في المسائل (الموضوعية) التي (لا يحكمها) أي نص (تشريعي) تطبق (المحاكم) التشريعية الإسلامية (و) المبادئ (التي استقرت قضاء في السودان (و) العدالة (و) الوجدان السليم .

وعلي ضوء (ذلك) فليس (في إجراء قاض المحكمة العامة) في (شطبه) لعريضة (الطعن) شكلاً بناءً على (مجرد الاطلاع) على (أسباب الطعن) و (القرار) المراد الطعن فيه أي (مخالفة للقانون) ولا إلزام عليه في (استخدام) سلطته (التقديرية) لطلب (المحضر) للاطلاع (عليه) قبل (شطب العريضة) وخاصة فإنه (باطلاعي) على (قرار قاضي الموضوع) الذي تقدم (الطاعن) بعريضة (الطعن) في (مواجهته) إلي (قاضي المحكمة العامة) فواضح (أن الأسباب) التي (تقدم بها الطاعن) أسباب وقائعية بحته (وليس) قانونية (والمعلوم أن الوقائع البحتة) مكان (إثباتها) في محضر (سماع البينة والدعوى) فالمسائل المثارة (بأن المدعى عليه) متعاقد (بعقد عمل) مع شخص آخر في حراسة المكان بما يتطلب منه (إزالة) العهدة مع الطرف الآخر ( قبل إخلائه) فهو (دفاع لا جدال) في أنه دفاع وقائعي (يتطلب إثباته) وتقديم البينة عليه لتقرر (بعدها المحكمة) قبوله (أو رفضه كدفاع) أو (لنفي دعوى التعدي) بإثبات (البقاء المشروع) مع (مراعاة) أن (العقار مسجل باسم المدعين) وهو (سجل رسمي) ولا مجال (هنا) لفرضية (أن) القرار (من الأوامر الجائز استئنافها) وقد (قرر قاضي الموضوع) السير في (الخصومة) وبالتالي (يطعن فيه في) نهاية الخصومة (مع الحكم النهائي) .

وعموماً (أرى) صحة (حكم الاستئناف المؤيد لقضاء المحكمة العامة) بشطب (عريضة الطعن) وأكرر (تقديري) لكل من (قاضي المحكمة العامة الدقيق والمتميز في دائه حجاز) ومحامي (الطاعن) لإثارته (هذه المسالة) التي أتاحت لنا الفرصة الإجرائية القانونية لمناقشتها و (التوصل) إلي قرار (إجرائي قانوني بشأنها) وفق الحكم أعلاه .

أن وافقني الزملاء أرى :

                  شطب الطعن .

            ويرد (فرق الرسم للطاعن ).

عبد الرؤوف حسب الله ملاسي

قاضي المحكمة العليا

21/ديسمبر/2011م

26/محرم/1433هـ

الرأي الثاني :

      أوافق 000

د .أبو مدين الطيب البشير

قاضي المحكمة العليا

25/12/2011م

الرأي الثالث :

      أوافق 000

إبراهيم محمد حمدان

قاضي المحكمة العليا

26/12/2011م

الأمر النهائي :

أمر :

يشطب الطعن .

 يرد فرق الرسم للطاعن .

عبد الرؤوف حسب الله ملاسي

قاضي المحكمة العليا

ورئيس الدائرة

26/ديسمبر/2011م

1/صفر/1433هـ 

خواطر **